LES PRÊTS STRUCTURÉS : VIDE JURIDIQUE OU MÉCONNAISSANCE ?

LES PRÊTS STRUCTURÉS : VIDE JURIDIQUE OU MÉCONNAISSANCE ?

Cabinet AGBA

Les rapports entre le prestataire de services d’investissement et son client ou client potentiel sont régis par un certain nombre de règles, dont le non-respect expose le prestataire à des sanctions.
Ces règles sont de plusieurs ordres, certaines impliquant des obligations négatives, et d’autres des obligations positives. De plus, la propension des professionnels du domaine bancaire et financier à créer de nouveaux produits rend plus complexe leur appréhension juridique. La frontière entre les activités bancaires et les activités financières se trouvent aussi ténues du fait de l’émergence de nouveaux produits financiers. C’est le cas notamment, depuis une décennie, avec les prêts structurés, dont la doctrine essaie de débrouiller la nature souvent complexe.
Une analyse du mécanisme que sous-tend leur montage financier permettrait de mieux s’assurer de leur véritable nature juridique (I).
Une telle analyse trouve son intérêt dans la détermination du régime juridique applicable, étant précisé qu’il se pose le problème du point de démarcation réel entre les obligations positives et celles négatives incombant au prestataire de services d’investissement (II).
En tout état de cause, il y a lieu d’attirer l’attention des banquiers sur le respect scrupuleux de certains principes, dont le manquement pourrait les exposer à des risques de sanctions (III).
I. L’octroi d’un prêt structuré par un prestataire : un service d’investissement ?
L’analyse des prêts structurés met en exergue l’idée de la nature ambigüe des contrats dits « toxiques ». La détermination de leur nature concrète sera fonction de l’analyse de ces contrats à la lumière de leurs caractéristiques, étant précisé que des précisions terminologiques méritent d’être effectuées à cet effet (A). Cette analyse est d’autant plus importante que le régime juridique applicable en dépend (B).
A. La nature du prêt structuré à la lumière de ses caractéristiques
L’enjeu. – Les prêts structurés sont utilisés par la pratique depuis une décennie. Toutefois, leur nature juridique soulève un débat doctrinal, qui, quoique naissant et l’état embryonnaire, est empreint d’enjeu important en termes financiers. Il existe en effet un contentieux latent, du fait de la conclusion par des collectivités territoriales et d’autres établissements publics, de contrats dont la nature complexe et les montants sont sources d’incertitude.
Le recours des collectivités territoriales aux prêts structurés. – La loi de 1982 sur la décentralisation permet aux collectivités territoriales d’avoir recours à la conclusion de contrats de prêt, en vue de gérer leurs dettes, et de financer leurs programmes d’investissement. La perspective de souscrire des instruments de couverture est en outre conforme aux principes et limites tracés par une circulaire n° NOR/INT/B/92/00260/C du 15 septembre 1992. Cette circulaire rappelle la possibilité ouverte aux collectivités territoriales de mener une gestion active de leur dette et de recourir à des produits financiers susceptibles de concourir à une maîtrise de l’endettement. Elle interdit en revanche le recours à des produits financiers spéculatifs, du fait qu’ils ne participent pas d’une politique de maîtrise de l’endettement et qu’ils ne se rattachent pas à l’intérêt local dont les collectivités territoriales ont la charge.
Cette circulaire, qui a été l’objet d’une modification en 2003 (Circulaire NOR/LBL/B/03/10032/C en date du 4 avril 2003), est aujourd’hui remplacée par une nouvelle circulaire du 25 juin 2010. Un éclairage a été par la suite apporté par la Charte de bonne conduite, dite « Charte Gissler », qui a institué un service de médiation ad hoc.
Des encours financiers importants. – Aussi curieux que cela puisse paraître, nonobstant les encours financiers très importants que les contrats financiers conclus par les collectivités territoriales drainent, ces contrats échappent à l’application des dispositions du Code des marchés publics (V. Rapport de la Cour des comptes pour 2009 ; v. également, F. LINDITCH, « Rapport de la Cour des comptes pour 2009 : les contrats d’emprunts des collectivités territoriales, passés à la loupe », Contrats et marchés publics, Revue Mensuelle LexisNexis Jurisclasseur, Mars 2010, p. 3 et 4).
Le contrat de prêt structuré. – Les appellations de « prêts structurés », « prêts spéculatifs », « prêts toxiques », et la propension de la presse à établir une certaine synonymie entre ces notions, demandent à la doctrine juridico-financière d’effectuer des observations sur le plan terminologique. Ce préalable est d’autant plus important que le régime juridique applicable n’est pas le même selon la qualification retenue et les intervenants concernés.
Le prêt structuré désigne tout contrat de prêt dont la détermination du ou des taux d’intérêt, ainsi que les montants de remboursements à effectuer, sont régis par une ou des formules mathématiques. Au demeurant, c’est un contrat de crédit au sens de l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier. Il n’en est pourtant pas moins un contrat de prêt atypique.
En effet, les formules mathématiques utilisés sont, selon les cas, fondées sur des indices (Euribor, Libor, Euro/CHF, etc), lesquels peuvent être des indices européens ou non.
Selon la manière dont la formule est établie, elle expose les intervenants à des risques variés, dont l’appréciation s’opère au cas par cas. Un indice qui assure la protection à ses utilisateurs, prédispose lesdits utilisateurs à un gain limité, ou juste à la couverture du risque redouté. À l’inverse, plus un indice expose au risque, plus il permet éventuellement aux intervenants d’engranger des bénéfices considérables, d’où l’invocation à juste titre de l’idée de contrats spéculatifs.
Un contrat de prêt structuré est spéculatif dès lors qu’il est établi qu’il a vocation à permettre à ses intervenants d’engranger des gains illimités, et de surexposer ses intervenants à des risques démesurés, voire illimités ou à même non identifiables.
À titre d’exemple, un contrat de prêt, couplé d’un swap de taux fixe contre un taux fixe n’est pas risqué, et donc n’est pas, par définition, spéculatif. Toutefois, il en va autrement lorsqu’il s’agit d’un échange de taux fixe contre un taux variable ou d’un taux variable contre un taux variable. Dans ces cas, il conviendrait d’opérer une analyse au cas par cas, en se référant aux caractéristiques de la formule litigieuse.
Certaines formules prévoient un plafond (cap). D’autres prévoient un taux bas planché (floor). Le collar est plus complexe car il cumule un taux plafond et un taux plancher. Dans tous les cas, s’il est établi qu’il s’agit de prêts structurés, ce ne sont pas pour autant des prêts spéculatifs. Autrement dit, un contrat de prêt structuré n’est pas automatiquement un contrat spéculatif.
À l’inverse, le fait d’assortir le taux d’un plafond n’enlève pas nécessairement au prêt son caractère spéculatif. En effet, bien qu’il soit assorti d’un cap, un prêt peut être considéré comme spéculatif dès lors qu’il est établi que le cap ne sera jamais atteint et que les taux en dessous dudit cap pourraient être jugés d’abusivement élevés. Il sera aussi relevé que, selon la composition de la formule, un taux peut ne pas prévoir de cap, alors que le contrat sera jugé de non spéculatif. Il en est ainsi des contrats basés sur des formules bien connus des intervenants, tels les indices de la zone euro. En conclusion, la détermination de la nature des contrats s’opère donc au cas par cas.
Pour ce qui est des contrats toxiques, cette notion vient du fait que les contrats spéculatifs, pour la raison qu’ils surexposent les intervenants à des risques non identifiables, voire illimités, sont interdits à certains intervenants. Ces interdictions tirent leur source dans l’objet assigné aux intervenants en question. Il en est ainsi des collectivités territoriales dont la mission d’assurance de l’intérêt public local justifie qu’il leur soit interdit le recours aux emprunts spéculatifs.
La distinction entre le contrat de couverture et le contrat spéculatif ?. – Dans son édition de 2007, le Petit Larousse définit la couverture comme « ce qui couvre, garantit, protège ». Il mentionne en outre qu’en matière boursière la couverture renvoie à « l’ensemble des valeurs servant à la garantie d’une opération financière ou commerciale ». Le Vocabulaire CAPITANT renvoie, quant à lui, à toute valeur, effet, monnaie ou marchandise, destinée à garantir une opération financière ou commerciale, compte tenu des risques engendrés (G. CORNU, ASSOCIATION HENRI CAPITANT, Vocabulaire juridique, 8ème éd., PUF, 2007).
La notion de couverture est également utilisée dans le domaine des transactions portant sur les produits dérivés, ce qui est le cas en l’espèce. On ne saurait donc invoquer la notion de couverture sans faire référence à l’idée d’un risque qu’une partie prévoit d’endiguer. C’est en ce sens qu’un auteur estime que la notion de sinistre pourrait s’entendre « d’une conséquence financière négative attachée à une situation objective appelée sinistre, ce dernier terme n’étant pas limité à son acception en droit des assurances » (S. PRAICHEUX, P. MOUSSERON « … Et le risque devint produit », Banque Edition, Mélanges AEDBF – France V, sous la direction de H. de VAUPLANE et J.-J. DAIGRE, p. 407 et s.).
On en déduit donc qu’une opération de couverture ne saurait en aucun cas avoir pour effet voulu ou induit de générer des gains pour la partie qui y a recours. Dans le même ordre d’idée, et inversement, une telle opération ne saurait exposer ladite partie à des risques de pertes, l’opération de couverture étant conçue comme une transaction à somme nulle. Autrement, l’opération effectuée est une opération de spéculation.
Le recours aux opération de couverture, telles qu’elles viennent d’être définies, est conforme aux principes et limites tracés par la circulaire n° NOR/INT/B/92/00260/C du 15 septembre 1992. Au demeurant, cette circulaire interdisait le recours des collectivités territoriales aux opérations spéculatives.
Dans un rapport de juin 2002, sous la direction de Monsieur Pierre-Noël Giraud, le Centre d’économie industrielle Ecole Nationale Supérieure des Mines de Paris établit que « spéculer, c’est prendre délibérément un risque de prix c’est-à-dire acheter aujourd’hui un actif ». Ainsi, contrairement à l’opération de couverture, une opération de spéculation consiste dans l’achat ou la vente d’un produit financier, dans le but de réaliser un gain monétaire, une telle initiative supposant la prédisposition de son auteur à s’exposer aux risques pouvant découler de la perte d’argent.
Critères de distinction. – Aux termes de la circulaire du 15 septembre 1992 « pour être qualifiée de couverture, ces opérations doivent répondre aux critères suivants définis par le Conseil National de Comptabilité (avis du 10 juillet 1987) » ( v. page 7 de la circulaire n° NOR/INT/B/92/00260/C du 15 septembre 1992) : « 1°) – Le contrat doit avoir pour effet de réduire le risque de variation de valeur affectant l’élément couvert (les frais financiers d’un emprunt déterminé) ou un ensemble d’éléments homogènes (les frais financiers de plusieurs emprunts existants présentant les mêmes caractéristiques de taux d’intérêt) ; 2°) – L’identification du risque à couvrir doit être effectuée en tenant compte de l’ensemble des créances et dettes financières de la collectivité locale ; » ; 3°) – Une corrélation doit être établie entre les variations de valeur de l’élément couvert et celles du contrat de couverture puisque la réduction de ce risque doit, résulter d’une neutralisation totale ou partielle, recherchée a priori entre les pertes éventuelles sur l’élément couvert et les gains attendus sur le contrat de couverture ; » ; 4°) – Les éléments qualifiés de couverture sont identifiés en tant que tels dès leur origine et conservent cette qualification jusqu’à leur échéance sauf si l’élément couvert disparaissait avant cette échéance ou si la corrélation visée ci-avant cessait d’être vérifiée ; 5°) – La qualification de couverture ne peut être appliquée qu’à des ensembles homogènes d’actifs, de passifs ou d’engagements pour lesquels la corrélation visée ci-avant peut être établie. ».
On relèvera également que, les caractéristiques appropriées des opérations de couverture sont d’ailleurs celles retenues par le Plan Comptable Général : « Une opération n’est qualifiée de couverture que si elle présente toutes les caractéristiques suivantes : les contrats ou options de taux d’intérêt achetés ou vendus ont pour effet de réduire le risque de variation de valeur affectant l’élément couvert ou un ensemble d’éléments homogènes ; l’élément couvert peut être un actif, un passif, un engagement existant ou une transaction future non encore matérialisée par un engagement si cette transaction est définie avec précision et possède une probabilité suffisante de réalisation ; l’identification du risque à couvrir est effectuée après la prise en compte des autres actifs, passifs et engagements ; une corrélation est établie entre les variations de valeur de l’élément couvert et celles du contrat de couverture, ou celles de l’instrument financier sous-jacent s’il s’agit d’options de taux d’intérêt, puisque la réduction du risque résulte d’une neutralisation totale ou partielle, recherchée, a priori, entre les pertes éventuelles sur l’élément couvert et les gains sur les contrats négociés, ou l’option achetée, en couverture ».
Les caractéristiques des nouveaux contrats. – Les conventions conclus entre les collectivités territoriales et les banques consistent en réalité dans la conclusion simultanée d’un contrat de prêt et d’une vente d’options financières par la personne publique à la banque. Ces options sont des contrats financiers au sens des articles L. 211-1 et D. 211-1-A du Code monétaire et financier.
La conclusion d’un tel contrat d’option justifie la pratique de taux d’intérêt relativement bas. Les taux pratiqués sont donc relativement peu élevés pendant les premières années d’exécution du contrat de prêt, de sorte que le produit se révèle attractif.
Mais s’agit-il pour autant de contrats spéculatifs ? En effet, le seul fait qu’un contrat soit assorti d’une vente d’option ne lui attribue pas un caractère spéculatif, mais plutôt la qualité de contrat de prêt structuré. De ce fait, les conséquences juridiques, notamment les obligations qui en découlent sont variables, et devront être déterminées au cas par cas.
B. Un service d’investissement prohibé ?
De manière générale, il n’est pas interdit de recourir aux transactions portant sur des contrats financiers n’est pas en soi interdit. Toutefois, l’une des difficultés vient du fait que les transactions sont généralement opérées sur le marché de gré à gré.
Rappelons que ce problème avait été soulevé à la suite de la crise des subprimes de 2008, certains auteurs ayant relevé que si le recours aux contrats financiers de gré à gré n’était pas l’une des raisons de la crise, il n’était pas pour autant exclu que ces contrats ont contribué à l’amplifier. De ce fait, ces auteurs avaient appelé à leur interdiction pure et simple, ce qui fut rejeté par les parlementaires. Les parlementaires estimaient que le recours à ces instruments financiers était légitime (F. HERVO, Infrastructure de marché et stabilité financière, Bull. Banque de France, 3ème trim. 2010, p. 89), notamment pour des besoins de couverture ( J. CHARTIER, Rapport 2550, p. 113 ; P. MARINI, Rapport n° 703, préc. P. 113). Toutefois, un large consensus existe, depuis cette levée de boucliers, sur la nécessité de les réguler, à défaut de les interdire.
Tout le problème réside dans la qualité des intervenants et dans la nature même du service proposé, étant précisé que la qualité induit non seulement le problème de capacité, mais aussi celui de la compétence et l’expérience de l’intervenant. Or, ce dernier critère s’apprécie au cas par cas, en tenant compte des caractéristiques de chaque contrat.
II. La soumission aux règles spécifiques selon les cas
Quelle que soit la qualification juridique retenue, la conclusion d’un contrat répond à certaines obligations juridiques générales, dont le non-respect expose les parties à des sanctions (A). À ces dispositions s’ajoutent l’application de textes spécifiques, dont la teneur et la portée s’apprécient au cas par cas (B).
A. Les dispositions générales
Tout rapport contractuel doit obéir au principe de bonne foi. Le principe de bonne foi est visé par l’article 1134, alinéa 3 du Code civil (actuel article 1104 du Code civil) (J. CHARTIER, Rapport 2550, p. 113 ; P. MARINI, Rapport n° 703, préc. P. 113). Même si littéralement, l’article 1134 du Code civil, en son alinéa 3 (actuel article 1104 du Code civil), ne s’intéresse qu’à l’exécution du contrat, l’esprit dudit texte voudrait que son application s’étende à la phase de formation du contrat. À cet effet, la bonne foi désigne l’attitude d’une personne empreinte de loyauté, tant dans la phase de conclusion que celle de l’exécution du contrat.
Le devoir de loyauté induit le respect des obligations d’information et de conseil.
On pourrait d’ailleurs légitimement rattacher à l’obligation de loyauté le devoir de mise en garde, voire l’obligation de déconseiller le cocontractant.
Cela implique également une obligation de coopération, qui s’analyse comme une sorte d’altruisme qu’un contractant devra manifester dans ses rapports avec son cocontractant.
1. Les obligations d’information de conseil et de mise en garde
a. Obligation d’information
Concept. – Elle impose au prestataire de services d’investissement (« PSI ») de présenter au client, de manière objective, les caractéristiques du service dont il envisage la proposition. Elle incombe également au client (on déduit son caractère réciproque de l’esprit de l’alinéa 3 de l’article 1134 du Code civil – Actuel article 1104 dudit Code). Il s’agit donc d’une obligation réciproque, et son manquement pour être reproché aussi bien au PSI qu’au client.
Pour le Doyen CORNU C’est l’obligation faite au banquier « de fournir des indications sur l’objet du contrat ou l’opération envisagée par les moyens adéquat » (G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, P.U.F., Paris, 2004, 7ème éd., p.480).
Étendue. – Cette obligation vaut tant dans la phase de formation du contrat (y compris la phase précontractuelle), que dans la phase de son exécution.
b. Obligation de conseil
Concept. – Tout d’abord, elle suppose une discussion entre le PSI et le client sur l’opportunité de prestation envisagée. Il convient toutefois de souligner que la jurisprudence constante retient qu’il appartient à l’emprunteur, et non au banquier, de vérifier l’opportunité économique de l’opération dont le financement est envisagé (Cass. com., 16 juin 1996 : Rev. proc. coll. 1996, p. 396, obs. A. Martin-Serf. – Cass. com., 18 févr. 1997 : JCP G 1997, IV, 797, Cass. com., 22 mai 2001 : JurisData n° 2001-009855 ; RD bancaire et fin. sept.-oct. 2001, act. 179, p. 282, obs. F. Crédot et Y. Gérard. – Cass. com., 1er juill. 2003 : JurisData n° 2003-019882. – Cass. com., 26 nov. 2003 : JurisData n° 2003-021309. – CA Paris, 15è ch. sect. B, 17 janv. 2003 : JurisData n° 2003-202613. – CA Dijon, 26 févr. 2004 : JurisData n° 2004-234029. – CA Paris, 15è ch. sect. B, 19 mai 2005 : JurisData n° 2005-275267). Ensuite, elle suppose qu’en présence d’une multitude de choix, le PSI éclaire le client sur les opportunités de choix, ce en fonction du profil de ce dernier (V. M. FABRE- MAGNAN, De l’obligation d’information dans les contrats. Essai d’une théorie, éd. L.G.D.J., 1992, n°11 et n°471 ; J. GHESTIN, Traité de droit civil. La formation du contrat, éd. L.G.D.J., Paris, 1993, n°594 ; R. SAVATIER, Les contrats de conseil professionnel en droit privé, D., 1972, chronique, p.140, n°10 ; Defrénois, 1995, p.1418, F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit des obligations, éd. Dalloz, 2005, n°258).
L’obligation de conseil n’est qu’une discussion sur les opportunités. Elle est destinée « à éclairer le consentement du cocontractant sur les avantages et les inconvénients de l’opération » (V. M. STORCK, note ss. Com. 8 avr. 2008, pourvoi n° 07-13.013, RTD com., juill.-sept. 2008, p. 592). Comme telle, sa teneur s’apprécie par rapport à la nature et à l’expérience du créancier, de telle sorte qu’elle sera moins requise à l’égard d’un cocontractant professionnel ou expérimenté. Elle existe quelle que soit la nature de la prestation de services et aussi quelle que soit la qualité de la personne du cocontractant.
Le plus souvent, l’obligation de conseil est – à tort – confondue avec l’obligation d’information, alors qu’il s’agit de deux obligations distinctes, la première étant subjective, et l’autre objective (V. Com. 8 avr. 2008, Ibid., sur la distinction entre l’obligation d’information et l’obligation de conseil).
Application. – Contrairement à l’obligation d’information, il ne s’agit pas d’une obligation objective. En effet, sa teneur varie en fonction des compétences et expériences du client (profane ou aguerri ?). Mais, depuis quelques années ce devoir perd son importance, au profit du devoir de mise en garde.
Étendue. – Cette obligation joue essentiellement dans la phase de formation du contrat. Mais, dans certaines situations elle pèse également sur le PSI dans la phase d’exécution.
c. Obligation de mise en garde
Les origines. – En matière bancaire et financière, l’obligation de mise en garde, d’origine prétorienne, puise ses origines dans l’arrêt Buon (C. cass. 5 nov. 1991). Le banquier se doit d’alerter son client, profane ou non averti, au regard de ses capacités financières et du risque d’endettement de ce dernier. Il va de soi que cette mise en garde portera sur les risques dont l’opération est entachées.
Le concept. – Elle impose au PSI d’attirer l’attention du client sur les risques que dernier encourt, d’abord en recourant à l’opération envisagée, et ensuite en portant son choix sur un service précis.
Sa teneur varie, d’une part en fonction des risques (ex. : opération spéculative ou non) et de la complexité que présente l’opération envisagée, et d’autre part en fonction des compétences et expériences du client (averti ou non averti).
Une application au cas par cas. – Il convient de réserver le cas dans lequel le degré d’implication du PSI pourrait donner lieu à la qualification de son intervention comme étant constitutive d’une opération de conseil en investissement. En ce cas, le devoir du banquier portera sur le caractère adéquat du service au regard de la prestation envisagée. En conséquence, dans le cas où le test s’avérerait négatif, le PSI devrait surseoir à l’exécution de la prestation envisagée.
Les créanciers de l’obligation de mise en garde. – Seuls les emprunteurs non avertis ou profanes sont créanciers de l’obligation de mise en garde. L’obligation de mise en garde n’incombe donc pas au banquier lorsque son cocontractant pourrait être légitimement considéré comme un averti ou sachant. La détermination du caractère d’averti ou non est le fait du PSI (Cass. com., 11 déc. 2007 : JurisData n° 2007-041922 ; JCP E 2008, 1192, note D. Legeais). Tout le problème réside dans la détermination du caractère d’averti ou de non averti de l’intervenant, au regard de son profil d’investisseur. Une telle qualification s’effectue au cas par cas.
La collectivité territoriale, créancière de l’obligation de mise en garde. – Les collectivités territoriales étant des personnes morales, la détermination de leur qualité d’averti ou non suppose une appréciation au regard des personnes habilitées à engager leurs ressources ou à conclure les actes y afférents en leur nom. Cela suppose donc de s’intéresser au profil des responsables des services financiers des collectivités territoriales. L’appréciation s’effectuera au regard de leurs compétences et expériences en matière d’investissement, ainsi que la complexité des opérations envisagées ou conclues.
2. Le point de démarcation entre les obligations positives et l’obligation négative de non-ingérence
La non-ingérence. – Fruit d’une création prétorienne, le principe de non-ingérence ou de non-immixtion impose que le PSI observe une position neutre au regard des affaires de son client. Cela suppose qu’il observe une certaine retenue en s’informant sur les affaires du client, et a fortiori qu’il évite d’effectuer sur sa propre initiative, quelque activité que ce soit, pour le compte du client.
Il s’agit, au demeurant, d’une obligation négative. Comme telle, elle devra être conciliée avec les obligations positives d’information, de conseil, et de mise en garde. Par rapport à l’obligation d’information, le risque de sanction du PSI du fait de son ingérence est infime, puisqu’elle suppose une présentation objective et neutre, des caractéristiques de l’opération envisagée. La situation devient compliquée lorsqu’il s’agit de concilier la non-ingérence avec les obligations de conseil et de mise en garde.
En effet, la jurisprudence a reconnu au banquier le droit de s’intéresser à la gestion des affaires de son client (par le conseil qu’il lui prodigue), dans le but de se prémunir contre le risque de non-remboursement de son prêt (CA Aix-en-Provence, 19 avr. 1990, RTD com. 1990.441, obs. M. Cabrillac et B. Teyssié ; CA Paris, 28 sept. 1999, RTD com. 2000.103, obs. C. Champaud et D. Danet ; CA Paris, 30 juin 2000, RDBF 2001.5, obs. F. Crédot et Y. Gérard). Toutefois, en tout état de cause, la responsabilité du banquier pourra être engagée si le conseil prodigué ou la mise en garde effectuée l’amènent à exercer une influence sur la gestion des affaires de son débiteur.
Dès lors, il y a lieu de déduire que ce qui est interdit au banquier c’est l’ingérence caractérisée dans la gestion des affaires de son client (orientations de politiques, influence dans la prise de décisions…).
C’est dans cette perspective que dans le domaine des procédures collectives, l’article L. 650-1 du Code de commerce, découlant de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, est venu prévoir que « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci ».
Le devoir de non-ingérence ou de non-immixtion du banquier remonte à une jurisprudence relativement vieille. Il a été consacré par un arrêt du 28 janv. 1930 (Cass. civ., 28 janvier 1930, R.T. 3D. Civ., 190, p.369, obs. DEMOGUE). Il a été l’objet de confirmation par la jurisprudence et la doctrine (V. par ex., Cass. civ., 28 janvier 1930, R.T.D. Civ., 1930, p.369, obs. DEMOGUE ; Cass. com., 25 avr. 967, J.C.P., 1967, II, 15306, note GAVALDA ; Cass. com., 30 octobre 1984, Bull. civ., 1985, IV, n°285 ; Cass. com., 30 janvier 1990, Banque, 1990, n°505, p.535, obs. RIVESLANGES ; Cass. com., 21 septembre 2004, Revue de droit bancaire et financier, 2005, p.12, obs. CREDOT et GERARD ; Cass. com., 8 mars 2005, R.J.D.A., 2005, n°876 ; Cass. com., 27 septembre 2005, Juris-Data, n°2005-030037, Revue de droit bancaire et financier, 2005, n°6, p.17, ob. LEGEAIS). Le principe est clair : il appartient à l’emprunteur, et non au banquier, de vérifier l’opportunité économique de l’opération dont le financement est envisagé (Cass. com., 16 juin 1996 : Rev. proc. coll. 1996, p. 396, obs. A. Martin-Serf. – Cass. com., 18 févr. 1997 : JCP G 1997, IV, 797, Cass. com., 22 mai 2001 : JurisData n° 2001-009855 ; RD bancaire et fin. sept.-oct. 2001, act. 179, p. 282, obs. F. Crédot et Y. Gérard. – Cass. com., 1er juill. 2003 : JurisData n° 2003-019882. – Cass. com., 26 nov. 2003 : JurisData n° 2003-021309. – CA Paris, 15è ch. sect. B, 17 janv. 2003 : JurisData n° 2003-202613. – CA Dijon, 26 févr. 2004 : JurisData n° 2004-234029. – CA Paris, 15è ch. sect. B, 19 mai 2005 : JurisData n° 2005-275267). Toutefois, le banquier est astreint à un devoir de vigilance et d’alerte, de sorte que ce qui serait interdit c’est plutôt son ingérence caractérisée dans les affaires de con client.
La responsabilité du banquier peut ainsi être engagée sur plusieurs fondements distincts.
Malgré l’insistance des demandeurs à faire reconnaître au PSI la qualité d’associé, du fait de son ingérence, ce moyen n’a jamais pu prospérer. En effet, bien qu’il y ait ingérence, il est généralement opposé au demandeur l’absence d’apports, d’affectio societatis, et aussi l’absence de volonté de partager des bénéfices ou de pâtir des pertes éventuelles.
Cette qualification est souvent déduite de l’ingérence caractérisée du PSI, dont le but est d’assurer le recouvrement de sa créance. Auparavant, il était admis que le banquier puisse assister à des réunions hebdomadaires de son débiteur, afin de mieux protéger ses intérêts, sans se voir reconnaître la qualité de dirigeant de fait (CA Grenoble, 11 juill. 1979, D. 1979, IR 214, obs. M. VASSEUR) ; qu’il puisse exercer un droit regard sur l’affectation des prêts (CA Paris, 17 mars 1978, D. 1978, IR 420, obs. M. VASSEUR, Banque 1978.656, obs. L.-M. MARTIN)…
Mais, la jurisprudence a nettement évolué. En effet, dans un arrêt rendu par la Cour d’appel de Versailles, les juges ont reconnu au banquier la qualité de dirigeant de fait, pour avoir nommé des administrateurs dans l’entreprise de son client, et, de ce fait, exercé une influence directe sur la gestion de l’entreprise débitrice (CA Versailles, 29 avr. 2004, JCP, éd. E, 2005.32, note M.-J. CAMPANA).
La responsabilité civile du banquier. – La responsabilité du PSI peut enfin être engagée sur le plan de la responsabilité civile. Il faudra pour ce faire établir la faute, le préjudice, et le lien de causalité. Il suffira pour ce faire, d’abord d’établir l’ingérence caractérisée (interdite). Ensuite, d’en déduire l’existence de manœuvres dolosives (qui sur le plan pénal pourraient donner lieu à la caractérisation d’une escroquerie).
3. Les dispositions réglementaires
Lorsqu’ils exercent des prestations de services d’investissement, l’intervention des PSI est régie, non pas seulement par des dispositions légales mais aussi des dispositions réglementaires régissant la prestation de services d’investissement.
Les contrats de prêt structuré sont avant tout des contrats de prêt au sens de l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier. Mais, ce sont aussi des contrats assortis d’une prestation de service d’investissement. En ce sens, toutes les règles régissant la prestation de services d’investissement, y compris les règles de bonne conduite y afférentes, trouveront à s’appliquer.
Les règles de bonne conduit, telles qu’appliquées à ce jour, sont tributaires de la Directive européenne de 2004 sur les Marchés d’Instruments Financiers (MIF), et de l’ordonnance de transposition du 12 avril 2007.
En résumé, le PSI devra procéder à :
• la classification préalable des clients et leur réserver les traitements correspondants, selon la catégorie dont ils dépendent.
• la présentation de politiques d’exécution, et le cas échéant si nécessaire leur approbation.
• le respect de règles de conflits d’intérêts.
• l’exercice de tests portant sur le profil d’investisseur du client ou client potentiel.
• l’information sur les risques inhérents à la prestation.

La directive MIF et l’obligation d’information du prestataire et de conseil. – La directive MIF concerne les rapports entre les PSI et leurs clients ou clients potentiels, dans l’exercice de leurs prestations. A contrario, d’autres activités relevant du secteur financier, telles que les activités d’assurance et les activités strictement bancaires ne sont pas directement concernées.
Afin de mieux assurer la protection des clients, la MIF fait de l’obligation d’information mise à la charge de l’intermédiaire son cheval de bataille. Les clients devront être répartis en trois catégories différentes, selon leur degré de connaissance et leurs poids financiers. De manière croissante, en termes de degré de connaissance des pratiques financières, le client pourrait donc être soit un client de détails, soit un client professionnel, soit une contrepartie éligible. Concernant l’étendue de l’information à procurer à ces clients, celle-ci devra être variable, selon la catégorie à laquelle le client appartient. Plus le client bénéficie d’une classification supérieure, moins il bénéficie de la protection. Par ailleurs, les frontières entre ces différentes catégories ne sont pas si tranchées que l’on pourrait l’imaginer. Un changement de catégorie pourrait intervenir à tout moment, soit sur demande du client, soit sur conseil du PSI (En effet, la MIF admet que les clients puissent opter pour la reclassification, soit pour une catégorie supérieure ( opt up ), soit pour une catégorie inférieure (opt down). Dans le premier cas, si la demande intervient sur instigation du client le PSI devra l’informer des incidences qui en découlent en termes de protection. Dans ce dernier cas, c’est-à-dire en cas de demande de déclassement (opt down), le PSI a la faculté de ne pas accéder à la demande de son client. Bien entendu, la classification est préalable à toute entrée en relation avec le client).
Par ailleurs, des tests d’évaluation de clients devront être opérés, selon le type de service rendu (V. supra., sur le suitability test, et l’appropriateness test, ainsi que leurs conséquences respectives).
La différence entre l’obligation de conseil et le conseil en investissement. – Il faut préciser que l’information donnée par le PSI ne devrait pas être confondue avec le conseil en investissement visé par la MIF (La MIF définit le conseil en investissement comme la fourniture de recommandation personnel à un « client », alors que le Code monétaire et financier parle de « tiers ». La notion de tiers devrait être circonscrite et il faudrait donc entendre par là, client et client potentiel), ce dernier étant un service d’investissement à part entière. En effet, ce service est nouveau, puisqu’avec la Directive sur les Services d’Investissement le conseil en investissement n’était qu’un service connexe (v. Directive 93/22/CEE du Conseil, du 10 mai 1993, relative aux services d’investissements dans le domaine des valeurs mobilières. Transposée en France par la loi MAF du 2 juillet 1996, elle est aujourd’hui remplacée par la MIF). Il est devenu un service d’investissement avec l’Ordonnance du 12 avril 2007. Avec sa codification, l’article L. 321-1 du Code monétaire et financier précise que les services d’investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l’article L. 211-1 et comprennent un certain nombre de services et d’activités. Le terme d’activités a été ajouté pour se conformer à la directive MIF. Le conseil en investissement (service d’investissement) doit donc être distingué de l’obligation de conseil d’origine jurisprudentielle et doctrinale, dont la fourniture ne suppose pas nécessairement la fourniture d’un conseil en investissement.
Avant le MIF le conseil en investissement était une activité connexe. En outre il était adressé aux particuliers et relevait du conseil en gestion du patrimoine. Avec la MIF, il est devenu un service principal adressé aussi bien aux personnes physiques qu’aux personnes morales, ce qui induit des conséquences lourdes en termes de suitability test et de l’acceptation préalable du client…
En ce qui concerne les règles de bonne conduite, aux termes de l’article L. 533-12 du Code monétaire et financier « I. – toutes les informations, y compris les communications à caractère promotionnel, adressées par un prestataire de services d’investissement à des clients, notamment des clients potentiels, présentent un contenu exact, clair et non trompeur. Les communications à caractère promotionnel sont clairement identifiables en tant que telles. II. – Les prestataires de services d’investissement communiquent à leurs clients, notamment leurs clients potentiels, les informations leur permettant raisonnablement de comprendre la nature du service d’investissement et du type spécifique d’instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents, afin que les clients soient en mesure de prendre leurs décisions d’investissement en connaissance de cause ».
L’article L. 533-13 du Code monétaire et financier mentionne qu’« en vue de fournir le service de conseil en investissement ou celui de gestion de portefeuille pour le compte de tiers, les prestataires de services d’investissement s’enquièrent auprès de leurs clients, notamment leurs clients potentiels, de leurs connaissances et de leur expérience en matière d’investissement, ainsi que de leur situation financière et de leurs objectifs d’investissement, de manière à pouvoir leur recommander les instruments financiers adaptés ou gérer leur portefeuille de manière adaptée à leur situation ».
L’article L. 533-18 du Code monétaire et financier mentionne que « I. – les prestataires de services d’investissement prennent toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l’exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients compte tenu du prix, du coût, de la rapidité, de la probabilité d’exécution et du règlement, de la taille, de la nature de l’ordre ou de toutes autres considérations relatives à l’exécution de l’ordre. Néanmoins, chaque fois qu’il existe une instruction spécifique donnée par les clients, les prestataires exécutent l’ordre en suivant cette instruction. II. – Les prestataires de services d’investissement établissent et mettent en oeuvre des dispositions efficaces pour se conformer au premier alinéa. Ils établissent et mettent en oeuvre une politique d’exécution des ordres leur permettant d’obtenir, pour les ordres de leurs clients, le meilleur résultat possible. III. – La politique d’exécution des ordres inclut, en ce qui concerne chaque catégorie d’instruments, des informations sur les différents systèmes dans lesquels le prestataire de services d’investissement exécute les ordres de ses clients et les facteurs influençant le choix du système d’exécution. Elle inclut au moins les systèmes qui permettent au prestataire d’obtenir, dans la plupart des cas, le meilleur résultat possible pour l’exécution des ordres des clients. Les prestataires de services d’investissement fournissent des informations appropriées à leurs clients sur leur politique d’exécution des ordres. Ils obtiennent le consentement préalable de leurs clients sur cette politique d’exécution. Lorsque la politique d’exécution des ordres prévoit que les ordres des clients peuvent être exécutés en dehors d’un marché réglementé ou d’un système multilatéral de négociation, le prestataire de services d’investissement informe notamment ses clients ou ses clients potentiels de cette possibilité. Les prestataires obtiennent le consentement préalable exprès de leurs clients avant de procéder à l’exécution de leurs ordres en dehors d’un marché réglementé ou d’un système multilatéral de négociation. Les prestataires de services d’investissement peuvent obtenir ce consentement soit sous la forme d’un accord général soit pour des transactions déterminées. IV. – À la demande de leurs clients, les prestataires de services d’investissement doivent pouvoir démontrer qu’ils ont exécuté leurs ordres conformément à leur politique d’exécution ».
Il convient de ne pas passer sous silence l’ancien article L. 533-4 du Code monétaire et financier : « Les prestataires de services d’investissement et les personnes mentionnées à l’article L. 421-8 ainsi que les personnes mentionnées à l’article L. 214-83-1, sont tenus de respecter des règles de bonne conduite destinées à garantir la protection des investisseurs et la régularité des opérations. Ces règles sont établies par l’Autorité des marchés financiers. Elles portent, le cas échéant, sur les services connexes que ces prestataires sont susceptibles de fournir. Elles obligent notamment à : 1. Se comporter avec loyauté et agir avec équité au mieux des intérêts de leurs clients et de l’intégrité du marché ; 2. Exercer leur activité avec la compétence, le soin et la diligence qui s’imposent, au mieux des intérêts de leurs clients et de l’intégrité du marché ; 3. Etre doté des ressources et des procédures nécessaires pour mener à bien leurs activités et mettre en oeuvre ces ressources et procédures avec un souci d’efficacité ; 4. S’enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d’investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés ; 5. Communiquer, d’une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ; 6. S’efforcer d’éviter les conflits d’intérêts et, lorsque ces derniers ne peuvent être évités, veiller à ce que leurs clients soient traités équitablement ; 7. Se conformer à toutes les réglementations applicables à l’exercice de leurs activités de manière à promouvoir au mieux les intérêts de leurs clients et l’intégrité du marché. 8. Pour les sociétés de gestion de portefeuille, exercer les droits attachés aux titres détenus par les organismes de placement collectif en valeurs mobilières qu’elles gèrent, dans l’intérêt exclusif des actionnaires ou des porteurs de parts de ces organismes de placement collectif en valeurs mobilières et rendre compte de leurs pratiques en matière d’exercice des droits de vote dans des conditions fixées par le règlement général de l’Autorité des marchés financiers. En particulier, lorsqu’elles n’exercent pas ces droits de vote, elles expliquent leurs motifs aux porteurs de parts ou actionnaires des organismes de placement collectif en valeurs mobilières. Les règles énoncées au présent article doivent être appliquées en tenant compte de la compétence professionnelle, en matière de services d’investissement, de la personne à laquelle le service d’investissement est rendu ».
III. Sur la nécessité d’attirer l’attention des banquiers sur des risques juridiques
La nature et le régime juridiques des contrats conclus. – L’essentiel du problème du contentieux des emprunts structurés tient à la détermination de la nature juridique des contrats de prêts conclus. En effet, la nature juridique d’un tel contrat emporte la détermination du régime juridique applicable, étant précisé que les chances de succès d’un tel procès en dépendent.
Des précisions d’ordre terminologique méritent d’être effectuées. En effet, il convient de rappeler que les contrats structurés présentent la particularité d’être des contrats de prêts assortis de la conclusion de contrats dérivés. Le terme « structuré » renvoie à l’hypothèse dans laquelle les caractéristiques du contrat dénotent d’une fusion, en un seul contrat, d’un emprunt classique et d’une vente d’options financières par la collectivité territoriale à la banque prêteuse. Un tel montage est résumé en une formule mathématique.
Il s’agit donc, à l’évidence, de contrats de prêt structurés.
La contrepartie de la vente d’options par la collectivité territoriale consiste dans une prime sur le taux payé pendant les premières années du prêt, alors dénommé « taux bonifié ». Un tel aspect permet à la collectivité d’alléger les montants de ses échéances, du fait de l’achat de l’option en question. Il y a lieu de souligner que ces prêts sont commercialement très attractifs, étant donné qu’ils ménagent en général une première période d’amortissement (ou un différé d’amortissement) assortie d’un taux d’intérêt très bas.
Le problème. – Tout le problème réside dans le fait qu’après cette première phase, entre en vigueur une deuxième modalité de détermination du taux reposant sur un mode optionnel, potentiellement très risquée pour la collectivité. Ce problème est d’autant plus exacerbé que les formules de taux pratiqués s’analysent en des produits « barrière désactivant » ou « digitale », des « produits de pente », ou en des « produits à barrière de change ».
À cet effet, il y a d’ailleurs lieu de noter que ces contrats de prêts emportent la vente d’options. Un tel aspect du montage permet à la collectivité territoriale de voir les taux applicables bonifiés lors de la première phase d’amortissement du prêt. Les analyses complémentaires effectuées par les conseils financiers faisaient, par ailleurs, état de l’existence de marges cachées. En tout état de cause, la collectivité était exposée au risque de remontée de taux, et ce, d’autant plus que les contrats querellés sont pour certains indexés sur des devises étrangères.
Il convient alors de déterminer la qualification juridique adéquate. En la matière, force est de constater qu’il existe un quasi-vide juridique sur la réglementation des contrats de prêt structurés. La jurisprudence française est inexistante et la doctrine juridico-financière est peu prolixe.
À l’évidence, les contrats de prêt conclus ne sauraient être ramenés à de simples contrats de prêt tels que visés par l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier. L’enjeu d’une telle analyse réside dans le fait qu’en optant pour la qualification de ces contrats en tant que contrats induisant l’exécution de services d’investissement, les règles de bonne conduite visées par l’article L. 533-4 du Code monétaire et financier (remplacée par les articles L. 533-11 et suivants du Code monétaire et financier depuis le 1er novembre 2007), et les articles 314-1 du règlement général de l’AMF devaient, naturellement, trouver à s’appliquer si les contrats sont qualifiés de prêts assortis de services d’investissement. À cet effet, la banque pourrait se voir reprocher beaucoup de défaillances relatives aux circonstances ayant marqué la conclusion desdits contrats.
La collectivité territoriale est ainsi très exposée à un risque d’évolution considérable de taux, avec un impact sur la gestion de sa dette, sa politique d’investissement, et sa mission de préservation de l’intérêt public local. C’est en cela que la doctrine qualifie ces emprunts de « toxiques ».
Les collectivités territoriales concernées par de tels types de produits sont ainsi exposées à des risques de charge de prêts, aux caractéristiques inconnues ou en tous cas mal cernées au moment de la conclusion des contrats de prêts concernés. Qui plus est, en procédant ainsi, les collectivités territoriales s’engagent dans des contrats spéculatifs, dont la conclusion leur est, au demeurant, interdite.
À l’inverse, si l’on opte pour la qualification en tant que simples contrats de prêts – au sens de l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier –, les seuls reproches possibles à l’encontre des banques se réduiraient aux simples manquements éventuels de dispositions classiques y afférentes (manquement à l’obligation d’information et de conseil, et peut-être de mise en garde).
Les conséquences éventuelles en cas de qualification de contrats de prêt assortis de services d’investissement. – Aux termes d’une circulaire du 15 septembre 1992 (Circulaire interministérielle (NOR/INT/B/92/00260/C) du 15 septembre 1992), modifiée en 2003 (Circulaire NOR/LBL/B/03/10032/C en date du 4 avril 2003), il est interdit aux collectivités territoriales de recourir aux contrats spéculatifs. Les seuls contrats de swap auxquels ces entités peuvent avoir recours sont ceux qui peuvent être qualifiés de contrats de couverture. Quant à la différence entre un contrat de couverture et un contrat de swap, celle-ci dépend de la composition de la formule y afférente. La circulaire visée renvoie à l’avis du Conseil National de Comptabilité du 10 juillet 1987 pour ce qui concerne la détermination des critères d’un contrat de swap. Le contrat spéculatif pourrait donc être définit a contrario. Les termes de ladite circulaire ont été confirmés par une circulaire récente du 25 juin 2010 (Circulaire NOR/IOC/B/10/15077/C relative aux produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics).
À cet effet, les banques pourraient se voir reprocher les manquements aux dispositions des articles L. 533-4 du Code monétaire et financier (anciennement, avant le 1er novembre 2007) et L. 533-11 et suivants du même code, ainsi qu’aux dispositions des articles 314-1 du règlement général de l’AMF sur les règles de bonne conduite.

Arnaud Kwasigan AGBA
Docteur en droit, Master Secteur financier
Avocat à la Cour
Chargé de cours en Master Secteur financier (Banque – Assurance – Finance)
Université Toulouse 1 Capitole

Sébastien NEUVILLE
Professeur des Universités
Université Toulouse 1 Capitole (IDP EA 1920)
Directeur du Master Secteur
Chargé d’enseignement à l’Institut d’Etudes Politiques de Paris

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