Droit des contrats
Droit des contrats
Contrairement à l’idée simpliste que l’on pourrait se faire, les clauses contractuelles ne sont pas exclusivement celles qui font naître un engagement au profit ou au bénéfice d’une partie ou d’une autre. Elles vont de simples déclarations aux engagements proprement dits.
Les déclarations
Les déclarations sont importantes, en ce sens qu'elles pourraient mettre leur auteur en défaut et engager sa responsabilité. Inversement, elles pourraient aussi le protéger. Elles n’ont de réelle portée que par rapport à la manière dont les clauses contractuelles ont été rédigées et par rapport aux effets qu'on leur attache.
Elles portent, entre autres, sur : l’absence de cas de défaut et de défaut potentiel ; la conformité des états financiers ; l’absence d’informations trompeuses ; l’absence de changements significatifs défavorables depuis les derniers comptes ; l'absence d’autres dettes garanties ; l’absence de convention fiscale imposant une retenue à la source, l’absence de contentieux ; la non-violation de la loi ; l’absence de violation des termes d’un autre contrat. Le plus souvent, l’on exigera que ces déclarations soient certifiées par un représentant légal de l’entité emprunteuse (officers certificate).
La portée des déclarations
En principe, quoique fausse ou inexacte, une déclaration ne saurait affecter la validité du contrat signée et a fortiori entraîner sa résiliation. Seul un cas de défaut observé pourrait entraîner une telle conséquence. Toutefois, en pratique les déclarations peuvent être entachées conséquences lourdes, notamment lorsque la suite du support contractuel leur attache de telles conséquences. Cette pratique pourrait donc mettre une partie en défaut, souvent avant même l’exécution du contrat. Pourtant, ces clauses revêtent des atouts considérables, en termes de couverture des risques.
Le manquement à la bonne foi peut donner lieu la résolution d’un contrat et/ou à l’allocation de dommages-intérêts
C’est la raison pour laquelle nous recommandons que les personnes chargées de la négociation desdits contrats fassent preuve de finesse dans l’élaboration des clauses.
Les engagements
Les engagements nés entre les parties pourraient aussi consister en des engagements de faire, ne pas faire (Negative pledge) et/ou de donner. Ces engagements sont donc variables, selon le type de transaction envisagé. La défaillance à un engagement de faire ou de ne pas faire se résout en un paiement de dommages-intérêts.
Le changement survenant durant la vie du contrat.
Les rapports entre les parties peuvent être affectés par des événements en cours de vie du contrat. Certains événements peuvent être à conséquences neutres. D’autres peuvent avoir, selon les cas, un impact négatif ou positif pour les parties. Les conséquences de ces événements sont souvent tributaires de la manière dont les clauses ont été rédigées par les parties. Il est nécessaire d'insister auprès des parties pour qu'elles fassent œuvre de finesse et surtout qu'elles confient la négociation et la rédaction desdites clauses à des juristes. Ces derniers peuvent être assistés par des cabinets d’avocats.
Le changement de fiscalité
Le cas de changement de fiscalité concerne plus précisément les hypothèses dans lesquelles une loi a été instituée dans l’État du partenaire économique, instaurant une retenue à la source au titre des transactions opérées. Encore faut-il, pour qu’un tel événement survienne, que les partenaires en question se trouvent dans des États différents. La solution serait que les parties choisissent leurs partenaires en fonction de leur lieu d’immatriculation. Par exemple, une partie pourrait choisir de ne traiter qu’avec des entités immatriculées dans les pays de l’OCDE. Une telle solution n’est pas aussi évidente, étant donné la prédominance progressive des sociétés provenant des pays émergents dans le monde des affaires. Pour ce faire, il est judicieux que les parties prennent toutes leurs dispositions afin d’en limiter les effets, par l'élaboration d'une clause (mitigation clause).
Le changement de loi
Concernant les lois susceptibles d’entraîner un remboursement anticipé, il s’agit essentiellement des lois ayant un impact significatif sur le contrat signé. Ce peut être, pour ce qui concerne le prêteur, une loi interdisant de prêter, ou pour ce qui concerne l’emprunteur, une loi procédant à sa nationalisation, ou à celle d’une ou de plusieurs de ses filiales significatives.
Le droit applicable
Le choix du droit applicable induit le degré de protection auquel les parties peuvent prétendre. En effet, le droit français étant un droit écrit, la rédaction d’un contrat sous son égide serait relativement aisée. Toutefois, il s’agit d’un droit rigide. À l’inverse, le droit anglais est un droit essentiellement oral et donc relativement souple.
Qui plus est, il permet d’inclure tout ce que les parties désireraient. Le revers de la médaille avec le droit anglais résiderait dans le fait que les parties devraient tout rédiger.
Un autre intérêt du droit français réside dans le fait que les opérations intra-groupes sont facilitées au regard du droit bancaire. Toutefois, au demeurant, les garanties croisées ou conventions réglementées posent des difficultés. En outre, le droit français est très rigoureux en ce qu’il impose que le Taux Effectif Global soit clairement affiché sur les supports contractuels. À l’inverse, le droit anglais est souple sur cet aspect, ce qui le rend beaucoup plus aisé d’utilisation, mais moins protecteur que le droit français. À l’évidence, le formalisme est la sœur de la protection.
En outre, le droit anglais n’exclut pas que les parties, sous réserve de demande d’autorisation dûment adressées au juge, puisse procéder à une opération normalement interdite.
De plus, alors que le droit français des sûretés demeure très rigide, le droit anglais quant à lui admet la technique des intérêts variables (floating charges). S’y ajoute le fait que le droit français n’a admis que très récemment - avec l’institution de la fiducie - la technique du choix d’un agent des sûretés.
Le renforcement de ses pouvoirs ne furent d'ailleurs consacrés qu'avec la LME du 4 août 2008 et les Ordonnances du 18 décembre 2008 et de 30 janvier 2009. Or, le droit anglais avait depuis très longtemps institué la technique de la gestion centralisée des sûretés pour le compte des prêteurs.
Enfin, contrairement à la conception qu’en fait le droit anglais, le droit français connaît une définition très restrictive de la notion de sociétés contrôlées. De plus, la notion d'intérêt social est plus restrictive en France, par rapport au Royaume-Uni.
La langue
La langue joue, à double-titre, un rôle très important. En effet, elle traduit mieux la volonté des parties et assure par là-même la couverture des risques qu’elles encourent.
De plus, elle permet aux tiers, notamment au juge de mieux cerner l’intention des parties et donc de mieux trancher des éventuels litiges. Pour ce faire, le choix de la langue demeure une équation difficilement résoluble. De deux choses l’une : soit une des parties choisit d’imposer la langue de son choix à l’autre, ce qui fait que le choix de la langue est le résultat d'un rapport de force ; soit les parties choisissent d’utiliser les deux langues. Dans ce dernier cas, une langue est choisie et par la suite une version traduite pourrait être établie. Cette hypothèse simpliste n’est pas sans inconvénients. En effet, dans ce cas, lorsque survient un litige ou une simple difficulté d’interprétation, se pose cruellement le problème de la version faisant fois. Ce problème est d’autant plus épineux que la traduction peut dénaturer l’intention des parties, jouant donc un rôle négatif en termes de couverture des risques encourus.
Devant les tribunaux, généralement seule la langue locale sera généralement admise. En France par exemple, depuis l’Ordonnance de Villiers Cotterêt, émise au XVIe siècle, seuls les textes rédigés en français peuvent être admis dans les débats devant les juridictions françaises. Cette exigence quoique séculaire a des répercussions lourdes puisqu’elle suppose que les textes rédigés en langues étrangères doivent impérativement être traduits avant d’être invoqués devant les juridictions françaises, ce qui entraine des frais de traduction. Encore faut-il d’ailleurs que la traduction illustre fidèlement les vœux des parties.
En conséquence, il serait judicieux de faire de sorte que la langue retenue soit celle de leur for.
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